Your browser is out of date!

This website uses the latest web technologies so it requires an up-to-date, fast browser!
Try Firefox or Chrome!

פיצוי על עיכוב בטיסה

פיצוי על עיכוב בטיסה

התובעת רכשה בשתי הזדמנויות כרטיסי טיסה של הנתבעת בטיסות סדירות מישראל לאירופה ולארצות-הברית. הכרטיסים נרכשו באמצעות סוכנויות נסיעות, והתובעת טוענת, כי שער הדולר לפיו חושב הסכום שנדרש ממנה לשלם, חרג מהמחיר המרבי שהנתבעת הייתה רשאית למכור בו את הכרטיסים על-פי התעריף בו מחויבת הנתבעת לפי חוק רישוי שירותי התעופה, תשכ"ג1963-. התובעת טוענת כי קיימות לה עילות תביעה, וכי תביעתה ראויה להתברר כתביעה ייצוגית, הן לפי תקנה 29 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד1984- והן לפי סעיף 35א לחוק הגנת הצרכן, תשמ"א1981-. התובעת מבקשת מבית-המשפט להגדיר את הקבוצה בשמה תוגש התובענה, באופן שתכלול כל מי שרכש בישראל כרטיס טיסה בטיסה סדירה של הנתבעת ב7- השנים שקדמו להגשתה, ואשר שילם עבור הכרטיס, במטבע מקומי, מחיר הגבוה ממכפלת מחיר הכרטיס בדולרים אמריקניים – בשער המכירה של העברות והמחאות של דולר אחד של בנק מסחרי שהיה ידוע במועד הרכישה.

הדיון נסב על השאלה האם ראויה התביעה להתברר כתביעה ייצוגית.

בית-המשפט המחוזי פסק:

א.    (1)   על המבקש להכיר בתביעתו כתביעה ייצוגית להראות ראשית כי עומדת לו עילת תביעה אישית. לאחר מכן תיבחן השאלה, אם ראויה התביעה האישית להתברר כתביעה ייצוגית, על-פי הדרישות שבחוק, במקרה דנן, הדרישות הקבועות בסעיף 35ב לחוק הגנת הצרכן (395ה – ו).

       (2)   ההטעיה שבחוק הגנת הצרכן רחבה ממקבילתה שבחוק החוזים (חלק כללי) בכמה וכמה נקודות: אין צורך להוכיח קשר סיבתי בין ההטעיה ובין ההתקשרות עם העוסק; אין צורך להוכיח כי המעשה או המחדל הטעו בפועל את הצרכן ודי בכך שהם עלולים היו להטעות; חוק הגנת הצרכן מכיר בהטעיה גם בנושא תוכן החוזה וגם בעניינים הקשורים לכדאיות העיסקה; הוראות ההטעיה בחוק הגנת הצרכן באות בנוסף להוראות בדבר טעות והטעיה שבחוק החוזים (397ה – ז).

       (3)   דרכי ההטעיה לא פורטו בחוק הגנת הצרכן, אולם כל מה שעלול להביא לידי הטעיה – הוא מטעה. הנושאים בהם ניתן להטעות את הצרכן הם מגוונים. חלקם כלול ברשימה שבסעיף 2(א) לחוק הגנת הצרכן כנושאים הנחשבים מהותיים, ביניהם נכלל בפיסקה 13 גם "המחיר הרגיל או המקובל או המחיר שנדרש בעבר, לרבות תנאי האשראי ושיעור הריבית". רשימת הפרטים המהותיים שבסעיף 2(א) לחוק אינה רשימה סגורה, וניתן לכלול את שער ההמרה של מחיר הכרטיס במסגרת העניינים המהותיים לעיסקה (398 ב).

4.   במקרה דנן, הראתה התובעת כי יש לה עילת תביעה בעוולה של הטעיה לפי סעיף 2(א) לחוק הגנת הצרכן בכך שהנתבעת גרמה במעשה ובמחדל לכך שהמחיר שהתובעת שילמה עבור הכרטיסים יהיה גבוה מן המותר בשל נקיטת שער המרה גבוה מן המגיע. כן עומדת לתובעת גם עילת תביעה לפי סעיף 3(ב) לחוק הגנת הצרכןהאוסר על איסור ניצול מצוקת הצרכן. מצוקת הצרכן כוללת גם אי-ידיעה של תנאי רישיון הטיס וההגבלות על שער ההמרה הנגזרות ממנו (400ד, 401א – ד).

 

       (5)   במקרה דנן, בהנחה שהנטען בכתב-התביעה הוא נכון, הציגה הנתבעת באמצעות סוכנויות הנסיעות ביודעין טענה עובדתית כוזבת בכוונה שהתובעת תפעל לפי ההיצג, והיא אכן פעלה ונגרם לה עקב כך נזק ממון שהוא סכום הפרש השערים. עובדות אלו מעמידות לתובעת גם עילת תביעה בגין עילת תרמית, לפי סעיף 56 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]. עילה זו חופפת במידה רבה את עילת ההטעיה שלפי סעיף 2 לחוק הגנת הצרכן (407ד – ז).

ב.    (1)   לפי חוק הגנת הצרכן, כדי שתביעה תוכר כייצוגית עליה לעמוד בדרישות הבאות: התובענה הוגשה בתום-לב; גודלה של קבוצת המעוניינים בתביעה מצדיק הגשת התובענה כתובענה ייצוגית; תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת ביותר להכרעה במחלוקת זו; קיים יסוד סביר להניח כי התובעת מייצגת בצורה הולמת את עניינם של כל הנמנים עם קבוצת רוכשי הכרטיסים; השאלות המהותיות המתעוררות בתובענה זו של עובדה ושל משפט משותפות לכל רוכשי הכרטיסים באותן נסיבות (409א – ג).

       (2)   כבר נפסק, כי חוסר תום-לב של התובע בתביעה ייצוגית צריך שיתבטא ביסודות שהם על גבול אי-החוקיות. לא די בהתנהגות רשלנית גרידא של התובע בכדי לשלול את תום-לבו. אין לדרוש מתובע ייצוגי שיהיה "שליח ציבור"; די בכך שהוא מתכוון באמת להפיק תועלת מזכייתו ומאמין בכנות בתביעתו ובסיכוייה, וכי אין לו מטרה אחרת בהגשת התביעה. במקרה דנן, יש לראות בתובעת כמי שפועלת בתום-לב בהליך זה (410ז).

       (3)   במקרה דנן, התביעה הייצוגית אינה מוגשת רק על-פי חוק הגנת הצרכן, ואין צורך להיזקק להגדרת המונח "צרכן". לכן אין זה משנה אם הנוסע החבר בקבוצה רכש את הכרטיס לשימוש אישי, עסקי או אחר (412א – ב).

       (4)   העובדה שהנתבעת מתכוננת לשלוח הודעות צד שלישי לסוכנויות הנסיעות בארץ במקרה שתאושר התביעה נגדה כייצוגית אין בה כדי לסרב לאשר את התביעה כייצוגית (414א).

       (5)   במקרה דנן ייתכן, כטענת הנתבעת, כי הנסיבות העובדתיות של כל אחד מן התובעים או המעוניינים היו שונות. אולם, כאשר נסיבות המקרה מלמדות על מצב מובנה של הטעיה, כי אז לא יהא באפשרות הרחוקה והבלתי סבירה שעשויים להיות צרכנים אשר התקיימו לגביהם נסיבות שונות כדי לשלול את התביעה הייצוגית. עוולות ההטעיה והמירמה הנטענות במקרה דנן בוצעו לכאורה באורח שיטתי ואחיד, הגם שלא נעשו במסמך אחד או בבת אחת. הנתבעת לא הכחישה את עצם העובדה ששתי הסוכנויות הנזכרות מכרו את הכרטיסים על-פי השער הגבוה, וגם לא טענה כי מדובר במקרה חד-פעמי. לפיכך מתקיים התנאי, כי מדובר בתביעות שאילו הוגשו בנפרד, הייתה מתעוררת בהן שאלה משותפת, משפטית או עובדתית (417א – ג).

חקיקה ראשית שאוזכרה:

–         חוק הגנת הצרכן, תשמ"א1981-, סעיפים 2, 2(א), 2(א)(13), 3, 3(ב), 4, 6, 7,  31(א), 35א, 35א(א), 35ב, 35ב(3), 35ב(4), 35ז, 41, פרקים ב, ג, ד.

–         חוק רישוי שירותי התעופה, תשכ"ג1963-, סעיף 2.

–         פקודת הנזיקין [נוסח חדש], סעיפים 56, 63.

–         חוק ניירות ערך, תשכ"ח1968-, סעיפים 54א, 54ב.

–         חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג1973-, סעיפים 14(ד), 15, 18.

–         חוק הבנקאות (שירות ללקוח), תשמ"א1981-.

–         חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א1970-, סעיף 13.

–         פקודת הפרשנות [נוסח חדש].

תיאור ההליך

1.      התובענה העיקרית בתיק זה עניינה תביעה ייצוגית על סך 230,387,587 ש"ח שהגישה המבקשת בבש"א 1440/98 עיטל זילברשלג (להלן – התובעת) נגד המשיבה, אל על נתיבי אויר לישראל בע"מ (והמבקשת בבש"א 2083/98; להלן – הנתבעת). בבש"א 1440/98 מבקשת התובעת להתיר את ניהול התביעה כתביעה ייצוגית על-פי תקנה 29 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד1984- (להלן – תקנות סדר הדין האזרחי) ו/או על-פי הוראות חוק הגנת הצרכן, תשמ"א1981- (להלן – חוק הגנת הצרכן). בבש"א 2083/98 מבקשת הנתבעת לדחות את התביעה על הסף. שתי הבקשות נדונו יחד.

2.      התובעת משתיתה את תביעתה על עובדות וטענות אלה:

(א)    התובעת רכשה ביום 5.6.1997 אצל אופיר טורס בע"מ סניף ירושלים, כרטיס טיסה של הנתבעת בטיסה סדירה מתל-אביב למדריד ובחזרה במחיר של 501 דולר של ארצות-הברית (להלן – דולר);

(ב)    השער לפיו חושב הסכום שעל התובעת לשלם עבור הכרטיס הנ"ל היה 3.4900 ש"ח ל1- דולר, שהוא שער המכירה של שטרי דולר במזומן כפי שנהג ביום התשלום אצל הבנקים המסחריים בישראל;

(ג)    ביום 7.2.1996 רכשה התובעת אצל איסתא ליינס בתל-אביב, כרטיס טיסה של הנתבעת בטיסה סדירה מישראל לג'נבה ובחזרה במחיר של 937.5 דולר;

(ד)    השער לפיו חושב הסכום שעל התובעת לשלם עבור הכרטיס הנ"ל היה 3.2 ש"ח ל1- דולר, שהוא שער המכירה של שטרי דולר במזומן כפי שנהג ביום התשלום אצל הבנקים המסחריים בישראל

(ה) הנתבעת, כמי שקיבלה רישיון על-פי חוק רישוי שירותי התעופה, תשכ"ג1963- להפעלת כלי טיס בטיסה מסחרית, חויבה ברישיון המפעיל שניתן לה להוליך נוסעים בהתאם לתעריפים ותנאי נסיעה והובלה שנקבעו על-ידי יאט"א או בהתאם לתעריפים ותנאים אחרים, הכול באישור מראש של המנהל.

(ו)     תעריף יאט"א בנוגע למכירת כרטיסי טיסה בטיסות הסדירות היוצאות מישראל קובע כי:

  “a)    Payment in Israeli Shekels will be made at the selling rate for bank transfers for the US Dollar quoted by a commercial bank in Israel on the day of sale of transportation.

b)     Sales reports by agents or billing will be made solely in US Dollars. Remittances in Israeli Shekels will be at the selling rate for bank transfers for the US Dollar quoted by a commercial bank inIsraelon the day of remittance”.

(ז)     במעמד מכירת הכרטיס למדריד ביום 5.6.1997 עמד שער המכירה להעברות והמחאות של 1 דולר בבנקים המסחריים בישראל על 3.4357 ש"ח, ובמעמד רכישת הכרטיס לג'נבה ביום 7.2.1996 עמד השער על 3.15111 ש"ח.

(ח)    הכרטיס למדריד נמכר לתובעת במחיר היקר ב27.21- ש"ח או ב1.55%- מהמחיר המרבי שהנתבעת הייתה רשאית למכור בו את הכרטיס.

(ט)    הכרטיס לג'נבה נמכר במחיר היקר ב45.8- ש"ח או ב1.52%- מהמחיר המרבי שהנתבעת הייתה זכאית למכור בו לתובעת את הכרטיס.

עד כאן העובדות ומכאן לטענות.

עילות התביעה

3.      ככל שעולה מכתב-התביעה מתבססת התובעת על עילות אלה:

(א)    התובעת טוענת כי הנתבעת הפרה את החובה החקוקה שבסעיף 2 לחוק רישוי שירותי התעופה, תשכ"ג1963-

(ב)    הנתבעת ידעה שאופיר טורס ואיסתא מוכרות את כרטיסי הטיסה שלה לתובעת ולציבור בכלל בניגוד להגבלות המחיר הנ"ל. בכך ביצעו הללו כלפי התובעת עוולה של תרמית ביחס למחיר המרבי שמותר לגבות בגין הכרטיסים;

(ג)    הנתבעת יחד עם איסתא ואופיר טורס, במוכרן את הכרטיסים במחיר המופקע, ביצעו כלפי התובעת עוולה של רשלנות מאחר ופעולות אלה הן בניגוד לסביר ולנורמטיבי;

(ד)    מכירת הכרטיסים במחיר הנזכר מהווה הפרה של סעיפים 2 או 3 לחוק הגנת הצרכן שכן:

(1)    הנתבעת הטעתה את התובעת ביחס למחיר המרבי של כרטיסי הטיסה האמורים כאשר מכרה אותם במחיר הגבוה מהמחיר המרבי המותר;

(2)    הנתבעת ניצלה את בורותה של התובעת בכל הקשור לידיעה בדבר הגבלות החלות על הנתבעת באשר לקביעת מחירי כרטיסי הטיסה. המחירים נקבעו במסמכים כגון תעריף יאט"א, שאינו זמין לידיעת הציבור;

(ה)    הנתבעת נמנעה מלגלות לתובעת את המחיר המרבי שהיא רשאית לגבות בגין הכרטיסים, למרות שגילוי כזה מתחייב על-פי כל דין;

(ו)     בדרישת המחיר המופקע נהגה הנתבעת כלפי התובעת שלא בתום-לב ושלא בדרך המקובלת ועל-כן מן הדין לחייבה להשיב לתובעת את ההפרש שבין המחיר המרבי לבין מה שגבתה;

(ז)     בדרישת המחיר המופקע התעשרה הנתבעת על חשבון התובעת שלא במשפט ועליה להשיב לה את ההפרש האמור.

נטען כי הנתבעת חבה בגין מעשיהן ומחדליהן של שתי הסוכנויות הנ"ל בהיותה שולחתן ומי שאישררה את מעשיהן.

4.      לאור טיעון זה מבקשת התובעת מבית-המשפט ליתן פסק-דין הצהרתי לפיו:

 "על הנתבעת לשלם לכל מי שרכש ממנה בישראל כרטיס לטיסה בינלאומית סדירה שמחירו חושב במטבע מקומי לפי שער גבוה משער מכירה להעברות והמחאות של US $ (כפי שנקבע לאותו מועד על ידי בנק מסחרי ישראלי) את ההפרש בין מה ששילם לבין מחיר אותו כרטיס טיסה כשהוא מחושב בשקלים חדשים לפי שער מכירה של US $ להעברות והמחאות של אותו מועד, והכל בצירוף הפרשי הצמדה וריבית חוקית עד הפרעון".

למרות הרשום בכותרת התביעה, שמדובר כביכול בתביעה הצהרתית ובתביעה כספית, אין בתוך גוף התביעה עתירה למתן סעד כספי והסעד המבוקש בסופו של דבר הוא הצהרתי גרידא.

היעדר סמכות מקומית

5.      בכל הנוגע לסמכותו המקומית של בית-המשפט טוענת התובעת בסעיף 42 לתביעה כי הנתבעת מנהלת עסקי מכירת כרטיסי טיסה בתחום שיפוטו של בית-משפט זה, בין היתר באמצעות אופיר טורס, ברח' קירשטיין 14 עפולה. הנתבעת טוענת להיעדר סמכות מקומית. אפתח בטענה זו משום שאם תתקבל – לא יהיה צורך שבית-משפט זה ידון ביתר הטענות. הטענות לעניין זה מרוכזות בתצהירו של מר יורם גלאון, סמנכ"ל הנתבעת. בסעיף 6 לתצהירו הוא טוען:

(א)    מרכז עסקיה של הנתבעת נמצא בנמל התעופה בן גוריון. יש לה סניפים בכמה ערים, אך לא בתחום שיפוטו של בית-משפט זה;

(ב)    כרטיסי הטיסה של התובעת נרכשו בירושלים ובתל-אביב, שם גם שולמה התמורה ונמסרו הכרטיסים;

(ג)    בתחום השיפוט של בית-משפט זה לא מצויים מקום יצירת ההתחייבות, המקום שנועד לקיום ההתחייבות, מקום מסירת הנכס או מקום המעשה שבגינו תובעים.

6.      בתצהיר זה בולטת בהיעדרה התייחסות לטענה עובדתית שבכתב-התביעה לפיה הנתבעת מנהלת עסקי מכירת כרטיסי טיסה לטיסותיה בתחום שיפוטו של בית-משפט זה, בין היתר באמצעות אופיר טורס ברח' קירשטיין 14 עפולה. נכון יהיה להניח כי משלא הוכחשה עובדה זו בידי הנתבעת, אין היא חולקת עליה; אך השאלה היא אם היא גם חולקת על המסקנה המשפטית הנובעת ממנה? גם לכך לא מצאתי כל טיעון בתשובתה של הנתבעת.

7.      תקנה 3 לתקנות סדר הדין האזרחי קובעת:

3.   (א)  תובענה שאינה כולה במקרקעין תוגש   לבית המשפט שבאזור שיפוטו מצוי אחד מאלה:

(1)    מקום מגוריו או מקום עסקו של הנתבע;

(2)    מקום יצירת ההתחייבות;

(3)    המקום שנועד, או שהיה מכוון, לקיום   ההתחייבות;

(4)    מקום המסירה של הנכס;

(5)    מקום המעשה או המחדל שבשלו תובעים.

 (א1)   על   אף האמור בתקנת משנה (א), היו לעסקו של התובע מספר סניפים, והיה אחד מהם בתחום   השיפוט שבו מצוי מקום מגוריו או מקום עסקו של הנתבע, תוגש התובענה לבית משפט   באותו תחום שיפוט".

"תובענה   שאינה

    במקרקעין

8.      השאלה היא אם ניהול עסק באמצעות סוכן מהווה ניהול עסק בידי השולח. במילים אחרות, בהקשר של סמכות מקומית: האם המקום בו סוכן מקיים פעילות עסקית עבור שולחו נחשב גם כמקום בו השולח עצמו מנהל את עסקיו. השאלה התעוררה בר"ע 501/84 "הסנה" חברה ישראלית לביטוח בע"מ נ' רוטבן [1] ונקבע שם, על דרך של פרשנות מרחיבה, שאפשר להגיש תובענה כנגד חברת ביטוח בבית-המשפט של המקום בו פועל סוכן ביטוח עצמאי כסוכנה. אמנם הדברים נאמרו בעניין יחסי סוכן ביטוח וחברת הביטוח שהוא מייצג, אך נראה לי שניתן, ללא קושי רב, להחיל את הקביעה העקרונית גם על יחסי חברת תעופה וסוכן המוכר את כרטיסיה, שהרי מכירת כרטיסי טיסה היא סממן מובהק לפעילות עסקית של חברת תעופה (מלבד עצם הטיסות שהן היישום המעשי של הפעילות העסקית) וניתן לומר כי במקום בו נמכרים כרטיסי טיסה מקיימת חברת התעופה את עסקיה. עדיין אין בידי נתונים לקבוע את מהות היחסים המשפטיים בין הנתבעת וסוכנויות הנסיעות שלה, אך לצורך השאלה היכן מקיימת הנתבעת את עסקיה, עצם מכירת הכרטיסים בידי הסוכנות תספיק. לעניין זה אין זה משנה היכן נרכשו הכרטיסים. יושם אל לב כי התובעת ציינה את מענה של הנתבעת אצל אופיר טורס בעפולה כמען להמצאת מסמכים לנתבעת לפי תקנה 482 לתקנות סדר הדין האזרחי ולא מצאתי מצד הנתבעת שום התנגדות לכך. ראו לעניין זה את דברי השופט ש' לוין ברע"א 39/89 General Electric Corp. נ' מגדל חברה לבטוח בע"מ [2], בעמ' 767:

"כך, למשל, מי שמנהל עסקים בעצמו או באמצעות אחרים, בתחומי אזור השיפוט המקומי של בית המשפט, עשוי להיתפס לשיפוטו של אותו בית-משפט לפי תקנה 3(א)(1), וההמצאה ל'מורשה' העוסק בהנהלת אותו העסק מטעם הנתבע באותו אזור תהיה בת-פועל לפי תקנה 482".

לכן, אני קובע כי לבית-משפט זה יש סמכות מקומית לדון בתובענה.

תביעות ייצוגיות

9.      ניתן להגיש כיום במדינת ישראל תובענות ייצוגיות על יסוד הוראות דין אלה:

(א)    תקנה 29 לתקנות סדר הדין האזרחי;

(ב)    חוק הגנת הצרכן;

(ג)    חוקים אחרים בהם הוכנסו הוראות בנוגע להגשת תובענות ייצוגיות.

10.    בכתב-התביעה אין כלל אזכור של תקנה 29 לתקנות סדר הדין האזרחי. בכותרת התביעה צוין כי התביעה פטורה מאגרת בית-המשפט בהסתמך על סעיף 35ז לחוק הגנת הצרכן. מצד שני, בבש"א 1440/98, שבה מבקשת התובעת להכיר בתובענה כייצוגית, צוין כי הבקשה מושתתת הן על תקנה 29 והן על חוק הגנת הצרכן. לכן, אצא מהנחה כי התובעת אכן מסתמכת על שתי הוראות דין אלה.

11.    בשל שתיקתו של כתב-התביעה בעניין המקור הנורמטיבי להגשתו, גם לא פורט בו אילו עילות נטענות מכוח חוק הגנת הצרכן ואילו עילות מוגשות על יסוד מקור אחר. אין מדובר בהבדל סמנטי או פורמאלי, שכן השוני במקורות הנורמטיביים משפיע גם על היקף עילת התביעה ותוכנה.

העילות לפי חוק הגנת הצרכן

12.    סעיף 35א לחוק הגנת הצרכן קובע:

35א.   (א)    צרכן, או ארגון צרכנים כמשמעותו   לפי סעיף 31(ג) (להלן – התובע), רשאי לתבוע, בכפוף להוראות פרק זה, בשם קבוצת   צרכנים בעילה אשר על פיה הוא יכול על פי חוק זה לתבוע בשמו ונגד כל נתבע אשר   הצרכן רשאי לתבוע בשמו (להלן – תובענה ייצוגית).

(ב)   מקום שעילת התובענה היא נזק, די בכך שהתובע   יראה כי נגרם נזק לצרכן.

(ג)    פסק דין בתובענה ייצוגית יהווה מעשה בית דין   לגבי כל הנמנים עם הקבוצה, בכפוף לאמור בסעיף 35ג(ב)".

"תובענה

    ייצוגית

13.    קיימות דעות שונות בשאלה אם האמירה בפיסקה (א) לסעיף 35א – "אשר על פיה הוא יכול על פי חוק זה לתבוע בשמו…" מתייחסת לתיבה "עילה" או לעצם יכולת התביעה. לפי הגישה הראשונה, יכול תובע להגיש תביעה ייצוגית רק בתנאי שעומדת לו, כנגד אותו נתבע, עילת תביעה אישית לפי חוק הגנת הצרכן. כך פסק השופט עדיאל בת"א (י-ם) 1279/96 גבעון נ' המרכז הרפואי שערי צדק [10]. לעומתו, סגן הנשיא טלגם בת"א (ת"א) 1372/95 ראבי נ' תנובה [11] סבר כי יש לפרש את ההוראה באופן מרחיב יותר, אך בפסק-דין מאוחר יותר שלו, ת"א (ת"א) 1682/95 רם נ' סקום (ישראל) בע"מ [12], ציין כי השתכנע שלא ניתן להיזקק לפרשנות מרחיבה כזו, נוכח המילים "בכפוף להוראות פרק זה" שלפני הביטוי "עילה אשר על פיה וכו'…", המגבילות את זכות התביעה הייצוגית לפי חוק הגנת הצרכן רק למי שיש לו עילה אישית על-פי חוק זה. לדעתי, אין מקום לפרשנות מרחיבה נוכח לשונו של סעיף 35א.

14.    העילות המוכרות בחוק הגנת הצרכן הן אלה: בפרק ב' לחוק: איסור הטעיה (סעיף 2); איסור ניצול מצוקת הצרכן (סעיף 3); חובת גילוי לצרכן (סעיף 4); אחריות להטעיה באריזה ובפרסומת (סעיפים 6 ו7-); בפרק ג' לחוק: נושאים הקשורים למכירה באשראי ורוכלות ועוד; בפרק ד': סימון טובין15.

    סעיף 31(א) לחוק הגנת הצרכן קובע כי דין מעשה או מחדל בניגוד לפרקים ב', ג' או ד' כדין עוולה לפי פקודת הנזיקין [נוסח חדש]. דרך הבדיקה היא זו: על התובעת להראות תחילה כי יש לה תביעה אישית על-פי חוק הגנת הצרכן; לאחר מכן ייגש בית-המשפט לדון בעתירה להכיר בתובענה כייצוגית, והוא לא יאשרנה אלא אם כן שוכנע כי התקיימו הדרישות שבסעיף 35ב לחוק הגנת הצרכן. על ההבדל בין שתי דרכי הבדיקה הללו עמד בית-המשפט העליון בפרשת ע"א 2967/95 מגן וקשת בע"מ נ' טמפו תעשיות בירה בע"מ [3]. הדברים שם נאמרו בנוגע לסעיפים 54א ו54-ב לחוק ניירות ערך, תשכ"ח1968-, אך הדמיון בנוסח בין הוראות אלה ובין מקבילותיהן בחוק הגנת הצרכןמצדיק אימוץ ההלכה גם לענייננו. אני מוצא לנכון להביא את דבריו של השופט טירקל (שם, בעמ' 332):

"שלא כחברתי סבורני שסעיף 54א פותח בפני מחזיק בניירות ערך, המבקש לתבוע בשם קבוצת מחזיקים בניירות ערך, שער רחב כפתחו של היכל; לעומתו, לפי סעיף 54ב, על התובע לעבור דרך פרוזדור צר וארוך.

בשלב הראשון, לפי סעיף 54א, על התובע להראות כי בידו עילת תביעה 'אישית'. זהו שלב של בדיקה טכנית-פורמאלית של כתב התביעה, שבו לא מתעוררת שאלה של נטל ההוכחה או של מידת הוכחה. די בכך שהתובע 'יראה' על פני כתב התביעה כי בידו עילה. בחינתו של כתב תביעה לצורך סעיף זה אינה שונה מבחינתו לפי תקנה 100(1) לתקנות סדר הדין האזרחי תשמ"ד1984- (להלן – התקנות)…

בשלב השני, לפי סעיף 54ב אין בודקים את כתב התביעה, אלא את הראיות והטענות שבידי התובע. כאן קבע המחוקק בפירוש ש'תובענה ייצוגית טעונה אישור בית המשפט והוא לא יאשרה אלא אם כן שוכנע שנתקיימו' התנאים שפורטו שם. ודוק, המחוקק לא נקט כאן לשון 'בית המשפט יאשר תובענה ייצוגית אם שוכנע' וגומר, אלא הפך את לשונו לחומרה: תחילה הציב את האיסור ורק אחר כך את דרך התרתו" (ההדגשות שלי – נ' מ').

לאור קריטריונים אלה נבדוק תחילה אם התובעת הראתה כי יש לה עילת תביעה אישית.

עילות ההטעיה ואי-הגילוי

16.    ההטעיה שמדובר בה בחוק הגנת הצרכן, כמו כל הטעיה אחרת בדיני חוזים, מתייחסת לשלב הטרום חוזי, בו מוסר אחד המתקשרים לרעהו אינפורמציה מוטעית או מונע ממנו אינפורמציה נכונה (ראה ובר ניב (בורנובסקי) "גבולה של התובענה הצרכנית הייצוגית" [30], בעמ' 266 וכן ג' שלו דיני חוזים [27], בעמ' 215-213 הסבורה כי על-מנת שהצהרה תיחשב להטעיה עליה להיאמר קודם לכריתת החוזה, תוכנה הוא כוזב ועליו להתייחס לאירוע שבעבר או לעובדה קיימת והיא עצמה אינה חלק מהחוזה עצמו אלא נאמרת מחוצה לו.

17.    המונח "הטעיה" בחוק הגנת הצרכן אינו מוגדר, אם כי אין מניעה להחיל עליו את ההוראות שבחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג1973-, הנוגעות ל"טעות" ולהטעיה וכן את הפסיקה הדנה בכך. ז' צלטנר בספרו דיני חוזים של מדינת ישראל [28], בעמ' 250 סבור כי אפשר להגדיר טעות כ"סתירה בין המצב העובדתי או המשפטי המוצהר (למעט כדאיות העסקה) לבין אותו מצב לאשורו". בסעיף 14(ד) לחוק החוזים (חלק כללי) נקבע כי "טעות", לעניין סעיף זה וסעיף 15 – בין בעובדה ובין בחוק, להוציא טעות שאינה אלא "בכדאיות העסקה". סעיף 15 לחוק החוזים (חלק כללי)דן בהטעיה וניתן לומר כי הטעיה היא להביא אדם לידי "טעות" כהגדרתה בסעיף 14(ד) לחוק.

18.    ההטעיה שבחוק הגנת הצרכן רחבה ממקבילתה שבחוק החוזים (חלק כללי) בכמה וכמה נקודות:

(א)    אין צורך להוכיח קשר סיבתי בין ההטעיה ובין ההתקשרות עם העוסק;

(ב)    אין צורך להוכיח כי המעשה או המחדל הטעו בפועל את הצרכן ודי בכך שהם עלולים היו להטעות (שאלה אחרת כיצד יוכח נזק אם לא הייתה הטעיה בפועל);

(ג)    חוק הגנת הצרכן מכיר בהטעיה גם בנושא תוכן החוזה וגם בעניינים הקשורים לכדאיות העיסקה;

(ד)    הוראות ההטעיה בחוק הגנת הצרכן באות בנוסף להוראות בדבר טעות והטעיה שבחוק החוזים (חלק כללי) (ראו סעיף 41 לחוק הגנת הצרכן בדבר שמירת דינים).

19.    אשר למצב הנפשי של העוסק-המטעה, אין צורך להוכיח כוונה מיוחדת להטעות. כך נקבע לצורך סעיף 15 לחוק החוזים (חלק כללי) (ראה שלו בספרה הנ"ל [27], בעמ' 225 וכן נ' כהן, ד' פרידמן חוזים (כרך ב) [29], בעמ' 806). לעניין יסוד הכוונה בהטעיה בנוסחה לפי חוק הגנת הצרכן, קל וחומר שאין צורך בכוונה כזו (ראו ע"א 1304/91 טפחות – בנק משכנתאות לישראל בע"מ נ' ליפרט [4], בעמ' 327).

20.    דרכי ההטעיה לא פורטו בחוק החוזים (חלק כללי) או בחוק הגנת הצרכן או בחוק הבנקאות (שירות ללקוח), תשמ"א1981-, המכיל הוראות זהות לעניין זה. כל מה שעלול להביא לידי הטעיה – הוא מטעה. הנושאים שבהם ניתן להטעות את הצרכן הם מגוונים. חלקם כלול ברשימה שבסעיף 2(א) לחוק הגנת הצרכן כנושאים הנחשבים מהותיים, ביניהם נכלל בפיסקה 13 גם "המחיר הרגיל או המקובל או המחיר שנדרש בעבר, לרבות תנאי האשראי ושיעור הריבית". רשימת הפרטים המהותיים שבסעיף 2(א) לחוק אינה רשימה סגורה, וניתן ללא קושי לכלול את שער ההמרה של מחיר הכרטיס במסגרת העניינים המהותיים לעיסקה.

21.    האם התובעת הראתה כי יש לה עילת תביעה בעוולה של הטעיה לפי חוק הגנת הצרכן? התובעת טוענת כי הנתבעת "הטעתה את התובעת ביחס למחיר המירבי של כרטיסי הטיסה האמורים כאשר מכרה אותם במחיר הגבוה מהמחיר המירבי המותר" (סעיף 20.1 לכתב-התביעה). טיעון זה לוקה בחסר משום שהוא מפרט את תוצאות ההטעיה ולא את מעשה ההטעיה. התובעת לא פירשה מה המעשים או המחדלים שעשתה הנתבעת אשר הביאו אותה לידי הטעיה. גם אין טענה שההטעיה הייתה בבחירת שער פלוני אחרי שהוצהר שיינקט שער אלמוני; במקרה כזה היה הדבר נחשב הפרת החוזה ולא הצהרה טרום חוזית כוזבת. איננו יודעים, על-פי כתב-התביעה, מה הביא את התובעת לשלם לפי השער הגבוה, אך עובדה היא שהיא שילמה לפיו. אלמלא סברתי שעומדת לתובעת גם עילה של תרמית, הייתי מדקדק עמה יותר, שכן מן הראוי היה לטעון את עוולת ההטעיה ביתר הקפדה.

22.    עשויה להתעורר שאלה אם ההטעיה שבחוק הגנת הצרכן יכולה לבוא לידי ביטוי בהפרת חובת הגילוי. אם התשובה חיובית – הרי הונחו בכך היסודות המלאים לעוולת ההטעיה. אין במשפט הארץ חובת גילוי כללית (ראה ד' פרידמן "טעות, הטעיה ותנאים מכללא מכוח הדין" [31]). שתיקה אינה מהווה הטעיה כל עוד אין חובת גילוי. חובת גילוי קיימת במקרים אלה, בנוסף למה שנקבע בדין:

(א)    כאשר ישנו גילוי חלקי מטעה;

(ב)    בחוזים המבוססים על יחסי אמון מיוחדים בהם ישנה חובת גילוי מוגברת – uberimae fidei ;

(ג)    כאשר ישנם יחסי אמון מיוחדים בין הצדדים;

(ד)    לפי חוק החוזים (חלק כללי) ה"הטעיה" כוללת גם אי-גילוין של עובדות אשר לפי דין, לפי נוהג או לפי הנסיבות היה על הצד השני לגלותן. מאחר ונאמר כי חוק הגנת הצרכן בא להוסיף על כל דין אחר, ניתן להחיל הוראה זו על העיסקה שבפנינו, בתנאי שיוכח כי בנסיבות המקרה הייתה על הנתבעת חובת גילוי. טענה זו לא נטענה, והתובעת הסתפקה באמירה שהעובדות לא גולו

23.    עדיין קיימת השאלה מה לא גילו לתובעת – עובדות או הוראות הדין. ההטעיה בחוק החוזים (חלק כללי) מוגדרת על-ידי הוספת אי-הגילוי בדרך של ריבוי, אלא שאי-הגילוי בהקשר זה נוגע רק לאי-גילוי עובדות ולא, למשל, לאי-גילוי הוראות החוק. אפשר וללא תוספת זו אפשר היה לקבוע על דרך של פרשנות כי "הטעיה" לצורך חוק החוזים (חלק כללי) כוללת גם אי-גילוי הוראות חוק, אך ההגדרה הנוכחית שוללת אפשרות כזו. אך, מכל מקום, פרשנות זו לא תועיל כי חוק הגנת הצרכןמאפשר הגשת תביעה ייצוגית רק על-פי עילה שבו ולא בכל חוק אחר.

24.    בסעיף 23 לכתב-התביעה נטענה, בין השיטין, טענה האמורה ליצור עילה נפרדת של אי-גילוי, אך דווקא בה הסתום עולה על הגלוי. בא-כוח התובעת אינו מציין אם העילה נובעת מחוק הגנת הצרכן או ממקור אחר, ובמיוחד אין הוא מפרט את מקור החובה "לגלות לה על-פי כל דין את המחיר המירבי שהנתבעת זכאית לגבות עבור כרטיס הטיסה". אני דוחה עילה זו.

25.    חרף כל הדברים האלה אני אומר שעומדת לתובעת עילה של הטעיה לפי חוק הגנת הצרכן. אכן, התובעת לא פירטה במה הוטעתה וממילא לא פירטה באיזה סוג הטעיה מדובר: האם זו הטעיה שמקורה במירמה וכוונת הטעיה, או הטעיה שבאה מרשלנות או אולי הטעיה שלא הייתה מלווה ביסוד נפשי כל שהוא? אין על כך טיעון ברור, אך ניתן להסיק כי כוונת התובעת היא להטעיה מן הסוג החמור משום שאין היא מסתפקת בדרישות הצנועות של סעיף 2(א) לחוק הגנת הצרכן, המדבר על הטעיה שאינה כרוכה ביסוד נפשי מיוחד, המתרחשת כל אימת שהעוסק עשה "דבר – במעשה או במחדל, בכתב או בעל פה או בכל דרך אחרת העלול להטעות צרכן". מסתבר, כי על יסוד אותה מערכת עובדות משתיתה התובעת עילת תביעה נוספת והיא עילת התרמית. עילה זו אמנם אינה בתחום חוק הגנת הצרכן, אך עצם השימוש בה בצד עילת ההטעיה ה"פשוטה", על יסוד אותה מערכת עובדות, מראה כי התובעת טוענת, למעשה, להטעיה מן הסוג החמור הכרוך ביסוד נפשי. עילת ההטעיה היא למעשה תת-עילה, סניף של עילת התרמית. הטעיה לפי חוק הגנת הצרכן אינה מהווה תרמית לפי פקודת הנזיקין [נוסח חדש], משום שתרמית דורשת הוכחת יסוד נפשי. אך תרמית בוודאי כוללת הטעיה מן הסוג החמור הכרוך בכוונת מירמה, כל שכן הטעיה שנגרמה ברשלנות או בתום-לב. אלמלא עמדה לתובעת גם עילת התרמית, החופפת לה כמעט לגמרי, הייתי קובע כי עילת ההטעיה לא נטענה כראוי. ההטעיה במקרה זה היא, למעשה, תרמית (ראו להלן בפיסקה 46 ואילך לעניין פרטי עוולת התרמית החופפים את עוולת ההטעיה).

26.    הנתבעת אינה חולקת על טענת התובעת כי לפי החלטות יאט"א בדבר שערי החליפין הישימים יש לחשב את מחיר כרטיס הטיסה מהסוג שנמכר לתובעת לפי שער העברות והמחאות. אלא שהיא טוענת כי אם נדרשה התובעת על-ידי סוכנות הנסיעות לשלם את מחיר הכרטיס כשהוא מחושב לפי שער מזומן גבוה – אין הדבר מחייב אותה ואינו מהווה עוולה בידיה, כל עוד היא גובה מהסוכנויות וממי שפונה אליה ישירות את המחיר לפי השער הנכון. איני בא להכריע עכשיו בשאלה מה דין טענה זו אם יוכח שהנתבעת לא ידעה שסוכנויות הנסיעות גובות את המחיר לפי השער הגבוה, אך ברצוני להדגיש כי אין בעצם קיומה של מחלוקת משפטית בין הצדדים כדי לשלול עילה של הטעיה או מירמה.

27.    לכן אני סבור כי התובעת הראתה כי יש לה עילת תביעה בעוולה של הטעיה לפי סעיף 2(א) לחוק הגנת הצרכן בכך שגרמה במעשה ובמחדל לכך שהמחיר שהתובעת שילמה עבור הכרטיסים יהיה גבוה יותר ממה שהגיע באמת בשל נקיטת שער המרה גבוה מן המגיע.

ניצול מצוקת הצרכן

28.    זו העילה השלישית המושתתת על חוק הגנת הצרכן, והיא נטענה בסעיף 20.2 לכתב-התביעה. נטען כי הנתבעת ניצלה את בורותה של התובעת בכל הקשור להגבלות החלות על הנתבעת באשר לקביעת מחירי כרטיסי הטיסה. המחירים נקבעו במסמכים כגון תעריף יאט"א, שאינו זמין לידיעת הציבור. סעיף 3(ב) לחוק הגנת הצרכן הדן בכך אומר:

3.   (א)     …

 (ב)     לא יעשה עוסק דבר – במעשה או במחדל, בכתב או בעל   פה, או בכל דרך אחרת, שיש בו ניצול מצוקתו של הצרכן, בורותו, או הפעלת השפעה   בלתי הוגנת עליו, הכל כדי לקשור עסקה בתנאים בלתי מקובלים או בלתי סבירים, או   לשם קבלת תמורה העולה על התמורה המקובלת".

"איסור   ניצול

 מצוקת הצרכן

29.    בהנחה שאי-ידיעת תנאי רישיון הטיס והחלטות יאט"א היא "בורות" לעניין זה, לא די בכך שהתובעת לא ידעה מהו השער שיש לחשב לפיו את המחיר. עליה לטעון ולהראות לכאורה כי הנתבעת ניצלה את בורותה. בביטוי "ניצול מצוקה" נעשה שימוש בחוק אחר במישור דומה, חוק החוזים (חלק כללי). סעיף 18 שם קובע כי חוזה ניתן לביטול אם הוכח קיומו של עושק, שפירושו "…ניצול שניצל הצד השני או אחר מטעמו את מצוקת המתקשר, חולשתו השכלית או הגופנית או חוסר נסיונו…".

"אקדים ואומר, כי לדעתי צודק בא-כוח המערערים בטענתו, לפיה יש צורך בידיעה מצדו של העושק המנצל. אין ספק, כי מן המלה 'ניצול' משתמעת ידיעה כזאת, כשם שמשתמעת ממנה גם מידה של אי-מוסריות מצדו. כן ניתן לראות את אי המוסריות לא רק במקום שיש לעושק הכרה ברורה של מצבו של העשוק, מצב שאותו הוא מנצל, אלא גם כאשר ברשלנות גסה עוצם הוא את עיניו מראותו (ראה צלטנר, בעמ' 211-212, וכן, לעניין העבירה שבסעיף 431 לחוק העונשין תשל"ז1977- בע"פ 598/79…)" (ע"א 403/80 סאסי נ' קיקאון [5], בעמ' 769-768; ההדגשה שלי – נ' מ').

אמנם, אין בפניי טענה מפורשת דיה כי הנתבעת ידעה אודות בורותה של התובעת בנוגע להלכות יאט"א והחלטותיה, אך מעצם השימוש במונח "ניצול" עולה טענה בדבר יסוד הידיעה. לכן, יש לקבל את טענת התובעת ולקבוע כי עומדת לה עילת תביעה לפי סעיף 3 לחוק הגנת הצרכן.

30.    עד כאן דיון בעילות המושתתות על חוק הגנת הצרכן. מביניהן הוכרו שתיים: הטעיה לפי סעיף 2(א) לחוק, וניצול מצוקה לפי סעיף 3 לחוק.

מסגרת דיונית אחרת – תקנה 29 לתקנות סדר הדין האזרחי

31.    רבות נכתב בשאלה מה מעמדה של תקנה 29 לתקנות סדר הדין האזרחי כמקור עצמאי להגשת תובענות ייצוגיות ומה הדרישות שהיא מציבה. תחילתו של דיון היא בפסק-הדין בע"א 79/69פרנקישה פלצאינדוסטרי מרקלה ושות' נ' רבינוביץ (להלן – פרשת פרנקישה [6]), שניתן לפני שלושה עשורי שנים בטרם הוקם המוסד של תביעה ייצוגית במתכונת המלאה הקיימת היום. פסק-דין זה הוא בין הגורמים המעכבים כיום, ולדעתי ללא הצדקה, כפי שאראה להלן, את פיתוחה של תקנה 29 כמכשיר דיוני מקביל לתביעות הייצוגיות "המוכרות". פסק-דין זה הוא אחד הגורמים להגשת תובענות ייצוגיות לפסק-דין מצהיר, שאינו כולל עתירה לסעד כספי. ייאמר כי גם דרך זו לא הייתה סוגה בשושנים, כיוון שההולכים בה נתקלו בקושי בדמות הכלל לפיו אין לאפשר תביעה לפסק-דין מצהיר אם עומדת לרשות התובע אפשרות להגיש תובענה ישירה לגוף הסעד המבוקש. אך, כפי שהוברר, הלכה זו ניתן להקהות את עוקצה על-ידי שימוש מושכל בשיקול-דעת שיפוטי.

32.    את עובדותיו הפשוטות של המקרה תיאר השופט זילברג בפרשת פרנקישה [6], כך בעמ' 650:

"ירדו יורדים מישראל לגרמניה, שמו פירמות מסחריות, הזמינו בהקפה פרוות בשווי מיליוני מרקים, ולאחר מכן מכרו בחשאי את הפרוות, הוציאו כספם מן הבנקים ויברחו חזרה לישראל".

המערערים שם היו חלק קטן ממוכרי הפרוות והם ביקשו להרשות להם לייצג את יתר ארבעים ושלושת הנושים המעוניינים שרומו כמותם. מעיון בחוות-דעתו של השופט ח' כהן עולה כי שתי סיבות, למעשה, הניעו אותו לדחות את הבקשה לתביעה ייצוגית, אחת מפורשת ואחת שנאמרה בין השיטין. הסיבה המפורשת, שמרבים להזכירה בפסקי-הדין שלאחר מכן היא:

"הלכה פסוקה היא שאין מרשים תביעה ייצוגית לגבי תביעת פיצויים המגיעים לתובעים שונים, אפילו תובעים כולם בשל הפרת אותו החוזה… ולא לגבי תביעת פיצויים המגיעים לתובעים שונים, אפילו תובעים כולם בשל נזק שנגרם להם על ידי אותה העוולה…" (שם, בעמ' 649).

הנימוק האחר הוא שהעובדות הנוגעות לעילת התביעה של כל אחד מהתובעים-בכוח היו שונות, ונסיבות ההפרה והמירמה אף הן היו שונות. השופט מציין כי "הטענה היא שבסדרת עיסקאות שנעשו כולן במתכונת אחת, קיבלו המשיבים מאת המערערים וכל יתר הנושים סחורות במירמה ולא שילמו תמורתם". ובהמשך, בעמ' 649, בבואו לנמק מדוע אין הוא מכיר בתביעה כייצוגית אומר השופט כהן:

"אילו תבעו, למשל, פסק הצהרתי שסדרת העיסקאות כולה נעשתה תוך כדי תרמית, כי אז ייתכן והיה מקום להרשות להם לתבוע בתביעה ייצוגית – שלגבי סעד הצהרתי שכזה ענינם של כל 'המעוניינים' שווה הוא וזהה. מה שאין כן כשהסעד המגיע לכל אחד מן 'המעוניינים' אינו זהה אלא שונה, וכשהעילה לתביעת סעד זה אינה תרמית אחת שהפילה קרבנות רבים, אלא עיסקה מיוחדת ומסויימת שנעשתה עם תובע פלוני בלבד".

33.    אי-אפשר שלא להתרשם שהשופט כהן סבור כי לא רק הסעד המבוקש שונה מתובע לתובע (פיצוי שונה בגין הפרת החוזה) אלא גם העילה אינה זהה ואפילו אינה דומה. בשל השוני המהותי הכפול בין התביעות השונות לא אושרה התביעה. גם המצדדים ביציקת תוכן ממשי לתקנה 29, כמו השופטת מ' נאור בפסק-דינה המאלף בת"א (י-ם) 109/94התאחדות הסטודנטים בישראל, אגודת הסטודנטים של האוניברסיטה העברית נ' האוניברסיטה העברית בירושלים [13], לא היו מכירים כיום בתובענתם הייצוגית של חברת פרנקישה ועמיתיה הנושים המרומים. אילו באה פרשת פרנקישה [6] כיום בפני בתי-המשפט לא היו מתירים הגשתה אפילו כתובענה ייצוגית הצהרתית, כפי שהמליץ השופט כהן, שהרי השוני בעובדות גדול מכדי לכלול את כולם בתובענה ייצוגית אחת, אפילו היא לפסק-דין מצהיר.

34.    ואכן, בית-המשפט העליון בפסק-הדין ברע"א 696/92 עטייה נ' עירית ירושלים [7] סבר כי מאז נפסקה הילכת פרנקישה [6] חלו התפתחויות באנגליה ובישראל, והשאלה מה היקף תחולתה של תקנה 29 היא בעלת חשיבות רבה ומצדיקה עקרונית מתן רשות לערער.

35.    השופטת נאור בפסק-דינה בת"א (י-ם) 109/94 [12], מסרבת לקבל כי תקנה 29 היא אות מתה, ומבקשת ליצוק לתוכה תוכן של ממש ולא להשאירה כאבן שאיו לה הופכין. השופט טלגם פסק בכמה הזדמנויות כי חלו שינויים והתפתחויות באקלים סביב תקנה 29 באופן המאפשר הכרה בתביעה ייצוגית כספית, למרות השוני בסעד המבוקש בין התובעים השונים (ראו ת"א (ת"א) 1553/95 אופנהיים נ' פז גז בע"מ [14]. את הקושי הנובע מעצם השוני בסכומי הפיצויים (או סכומי ההשבה) המגיעים לכל אחד מהתובעים המעוניינים פתרו בתי-המשפט בכמה דרכים: הפניית התובעים לנתיב של תביעה ייצוגית לפסק-דין מצהיר, או אישור התביעה בתנאי שהסכום המגיע לכל מעוניין יהיה סכום קצוב או סכום שבית-המשפט יהיה רשאי להעריכו בלי לשמוע ראיות, כגון פיצוי על נזק שאינו של ממון לפי סעיף 13 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א1970-. כך נעשה בת"א (ת"א) 1682/95 הנ"ל [12]. בת"א (ת"א) 1372/95 הנ"ל [11] (שנגע בתביעה לפי חוק הגנת הצרכן והדברים נאמרים כאן מקל וחומר) לא אושר סעד של השבה וגם לא סעד של פיצוי על נזקי גוף (בגין הכנסת סיליקון לחלב עמיד) אלא, שוב, רק פיצוי בגין נזק שאינו של ממון. בפרשתנו, מכל מקום, מסתפקת התובעת בשלב זה בתביעה ייצוגית לפסק-דין מצהיר, ואיני רואה סיבה שלא לאפשר לה זאת במסגרת תקנה 29.

36.    התוכן שיש לצקת לתוך תקנה 29 אף הוא אינו חד משמעי. מצד אחד, קיימות מגבלות שמקורן בהוראות אחרות שבתקנות סדר הדין האזרחי, כמו תקנה 19 וכן 23-21, הדנות בצירוף תובעים ונתבעים אחדים בהליך אחד; מצד שני, ניכרת מגמה להחיל בצורה זו או אחרת את דרישות חוק הגנת הצרכן בדבר אישור התובענה כייצוגית גם על תובענות ייצוגיות לפי תקנה 29. בד בבד, מעבר חופשי בין המסגרות אינו מובן מאליו ובמקרה אחד נדחתה בקשה לאישור תביעה ייצוגית לפי תקנה 29 משום שקודם לכן נדחתה הבקשה לאישור לפי חוק הגנת הצרכן (ראו ת"א (ת"א) 827/96ברוט נ' רוחקינד

37.    דעתי כדעת השופטת נאור והשופט טלגם בפסיקותיהם שאוזכרו לעיל, לפיהן אין מניעה עקרונית להחיל על תובענות לפי תקנה 29 את דרישות האישור שבחוק הגנת הצרכן, בשינויים המחויבים ותוך שימת לב לדרישות האחרות שבתקנות סדר הדין האזרחי. אם התביעה היא לפסק-דין מצהיר גרידא, בוודאי שלא ימהר בית-המשפט למוחקה על הסף או להעבירה למסגרת תביעה כספית רגילה. אם לא נורה כך, תישאר תקנה 29 ללא זכות קיום, באין כל תוכן שניתן למלאה בו.

עילות תביעה אישיות אחרות

38.    ראינו כי יש לתובעת שתי עילות תביעה מכוח חוק הגנת הצרכן. כזכור, היא טוענת בכתב-התביעה לקיומן של עילות מהוראות דין אחרות. נבחן תחילה אם יש לה עילות תביעה אישיות נוספות, בטרם נבדוק את התאמתן כתביעה ייצוגית.

א.      הפרת חובה חקוקה

39.    התובעת טוענת כי מכירת הכרטיסים בתנאים שפורטו מהווה עוולה של הפרת חובה חקוקה (לפי סעיף 63 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], אני מניח, משום שהיא לא ציינה את מקור העוולה). החיקוק שהופר הוא, לפי הנטען, חוק רישוי שירותי התעופה וכן רישיון ההפעלה שניתן לנתבעת מכוח סעיף 2 לחוק זה. שר התחבורה מציין בין יתר הוראותיו של הרישיון, כי על בעל הרישיון להוליך נוסעים וטובין במידת האפשר בהתאם לתעריפים ולתנאי נסיעה והובלה שנקבעו על-ידי יאט"א, הכול באישור המנהל, וכי אין לשנות את תעריפי דמי הנסיעה אלא בהסכמת המנהל.

40.    סעיף 63 לפקודת הנזיקין קובע:

63.(א) מפר חובה חקוקה הוא מי שאינו מקיים חובה המוטלת   עליו על פי כל חיקוק – למעט פקודה זו – והחיקוק, לפי פירושו הנכון, נועד לטובתו   או להגנתו של אדם אחר, וההפרה גרמה לאותו אדם נזק מסוגו או מטבעו של הנזק שאליו   נתכוון החיקוק; אולם אין האדם האחר זכאי בשל ההפרה לתרופה המפורשת בפקודה זו, אם   החיקוק, לפי פירושו הנכון, התכוון להוציא תרופה זו.

(ב) לענין סעיף זה רואים חיקוק כאילו נעשה לטובתו   או להגנתו של פלוני, אם לפי פירושו הנכון הוא נועד לטובתו או להגנתו של אותו   פלוני או לטובתם או להגנתם של בני-אדם בכלל או   של בני-אדם מסוג או   הגדר שעמם נמנה אותו פלוני".

"הפרת   חובה

 חקוקה

41.    בפסק-הדין בע"א 2351/90 לסלאו נ' ג'אמל [8] מונה הנשיא שמגר את יסודותיה של עוולה זו (בעמ' 636-635):

"7. (א)   העוולה של הפרת חובה חקוקה כוללת, על פי האמור בסעיף 63 הנ"ל, חמישה יסודות, אשר בהתקיימם קמה החבות בנזיקין:

(א)    חובה המוטלת על המזיק מכוח חיקוק;

(ב)    החיקוק נועד לטובתו או להגנתו של הניזוק;

(ג)    המזיק לא קיים את החובה המוטלת עליו;

(ד)    ההפרה גרמה לניזוק נזק;

(ה)    הנזק אשר נגרם הוא מסוגו או מטבעו של הנזק אשר אליו נתכוון החיקוק".

אניח לצורך דיון זה כי המונח "חיקוק" שבסעיף 63 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] משמעו "חוק ותקנה" (פקודת הפרשנות [נוסח חדש] החלה על פקודת הנזיקין [נוסח חדש] ועל-פיה נכלל רישיון ההפעלה של הנתבעת במונח "תקנה").

42.    אבל, לבד מזה, שום יסוד מיסודות העוולה לא נזכר ולא נדון במפורש בכתב-התביעה. ככל שניתן לקבוע בשלב זה, על פני הדברים לא התקיימו בתובעת, גם לא לכאורה, יסודות אלה:

(א)    אין כל טענה כי החיקוק, קרי, חוק רישוי שירותי התעופה ורישיון ההפעלה, נועדו לטובתו או להגנתו של הניזוק;   אין טענה כי נגרם לתובעת נזק (מלבד דרישתה להשבת הסכום ששולם ביתר בגין הפרשי השער);

(ג)    אין טענה כי הנזק אשר נגרם הוא מסוגו או מטבעו של הנזק אשר אליו נתכוונו החיקוקים הנדונים;

(ד)    אין טענה כי לפי פירושם הנכון החיקוקים נועדו לטובתה או להגנתה של התובעת או לטובתם או להגנתם של בני-אדם בכלל או של בני-אדם מסוג או הגדר שעמם נמנית התובעת.

לדעתי, לא התקיימו בתובעת יסודות עוולת הפרת חובה חקוקה.

ב.      התעשרות שלא במשפט

43.    בתצהיר הנתבעת נטען לעניין זה כי הנתבעת מקבלת מסוכנויות הנסיעות השונות את התמורה עבור הכרטיסים לפי שער העברות והמחאות כנדרש בהחלטות יאט"א. שאלה אחת היא אם הנתבעת יודעת על דבר מכירת הכרטיסים על-יד הסוכנויות בשער מזומן גבוה ושאלה אחרת לגמרי היא אם הנתבעת התעשרה. מה ידעה הנתבעת לגבי מעשיהן של הסוכנויות והאם היא חבה עליהם, כל זה יתברר בנפרד, אך לצורך השאלה אם יש לתובעת עילת תביעה בעילה של התעשרות ניתן להסתמך גם על מסמכים וטענות שבפי הנתבעת. בא-כוח הנתבעת טען כי בהליך קודם בין הצדדים בבית-משפט, שנמחק לשם הגשתו מחדש, טענה הנתבעת כי לא התעשרה שלא במשפט ממכירת הכרטיסים בשער הגבוה, אך התובעת לא בדקה, בטרם הגישה את התובענה הנוכחית, אם אכן יש אמת בטענה זו. בדיקה זו בשלב השני (שלב אישור התובענה כייצוגית) תביא לאותה מסקנה.

לדעתי, התובעת לא הראתה שיש לה עילת תביעה בדיני עשיית עושר ולא במשפט.

ג.      עוולת הרשלנות

44.    עוולה זו צריכה להיות כרוכה בטיעון ראוי בדבר קיומה של חובת זהירות מושגית וחובת זהירות קונקרטית, תוך תיאור הפרטים המהווים את העוולה. תחת זאת הסתפקה התובעת בציון לאקוני של מונחים אחדים כגון "רשלנות", "סביר" או "נורמטיווי" בסעיף 19 לכתב-התביעה. אין בפניי שום טיעון ראוי בעניין עילה זו ואני דוחה אותה.  פעולה שלא בתום-לב ושלא בדרך המקובלת

45.    בסעיף 24 לכתב-התביעה נטען כי הנתבעת פעלה שלא בתום-לב ושלא בדרך המקובלת. גם בהנחה שהדברים נכונים לכאורה, לא הוברר לי איזו עילת תביעה מקימים דברים אלה. אני דוחה את הטענה בעניין זה.

ה.      תרמית

46.    עילה זו נכללת בסעיף 18 לכתב-התביעה ונאמר בה כי הנתבעת ידעה שאופיר טורס ואיסתא מכרו כרטיסי טיסה לתובעת ולציבור בכלל בניגוד להגבלות המחיר הנ"ל. בכך ביצעו שלושתן כלפי התובעת עוולה של תרמית ביחס למחיר המרבי שמותר לגבות בגין הכרטיסים.

על-פי טיעון זה הנתבעת, באמצעות הסוכנויות הללו, רימתה את התובעת. העוולה המתאימה לכך בפקודת הנזיקין [נוסח חדש], אם אליה כיוון בא-כוח התובעת, היא זו שבסעיף 56 האומר:

56.    תרמית היא הצג כוזב של עובדה בידיעה שהיא   כוזבת או באין אמונה באמיתותה או מתוך קלות-ראש, כשלא איכפת למציג אם אמת היא או   כזב, ובכוונה שהמוטעה על ידי ההיצג יפעל על פיו; אולם אין להגיש תובענה על היצג   כאמור, אלא אם היה מכוון להטעות את התובע, אף הטעה אותו, והתובע פעל על פיו וסבל   על ידי כך נזק-ממון".

"תרמית

עילה זו, הגם שהיא מטילה דופי חמור בנתבעת ודורשת מידה מוגברת של ראיות, נראית שלמה ומכילה את היסודות הנדרשים, והייתי אומר כי היא מעניקה לתובעת זכות תביעה אישית כנגד הנתבעת. הפרטים הדרושים להקמתה עולים מתוך כתב-התביעה עצמו, אם כי אינם מרוכזים יחד. בהנחה שהנטען בכתב-התביעה הוא נכון לכאורה, הציגה הנתבעת באמצעות סוכנויות הנסיעות ביודעין טענה עובדתית כוזבת בכוונה שהתובעת תפעל לפי ההיצג, והיא אכן פעלה ונגרם לה עקב כך נזק ממון שהוא סכום הפרש השערים. עילה זו חופפת במידה רבה את עילת ההטעיה שלפי סעיף 2 לחוק הגנת הצרכן. הנתבעת מכחישה את כל אלה וטוענת כי לא ידעה על מעשי הסוכנויות ולא קיבלה את ההפרש לכיסה. בשלב זה אין לטיעון השפעה על עצם קיומה של העילה.

47.    הנתבעת טוענת כי אין בינה ובין התובעת יריבות. הכרטיסים נרכשו אצל סוכני הנתבעת בנסיבות שלא היתה לנתבעת שליטה על שער החליפין לפיו חושב מחיר הכרטיס בש"ח. שאלה זו אין להכריע בה על הסף, מאחר וקיום יחסי שליחות בין הנתבעת לסוכניה אינו בלתי אפשרי; כמו כן הטענה שהיא ידעה על אופן חישוב השער ואף הסכימה לכך, לפי הטענה, אינה צריכה להיחשב מופרכת על פניה. דחיית התביעה על הסף בשל חוסר יריבות תהיה חריצת הדין מעתה, ללא שמיעת ראיות.

48.    הנתבעת הגישה לעיוני קביעה לפי סעיף 43 לחוק ההגבלים העיסקיים, תשמ"ח1988- שהוציא הממונה על ההגבלים העסקיים ביום 16.3.1997, לפיה כל ניסיון של סוכני נסיעות לקבוע ביניהם את שערי החליפין של הכרטיסים השונים הנמכרים על-ידיהם מהווה הסדר כובל לפי סעיף 2(א) לחוק הנ"ל, ובאין אישור לו – הוא בטל ובלתי חוקי. הנתבעת מבקשת על-ידי מסמך זה לשכנע את בית-המשפט כי אינה יכולה ואינה רשאית לקבוע לסוכני הנסיעות את התנאים בהם יימכרו כרטיסי הטיסה. קביעה זו יש לה משקל, אך לא לשלב הזה של הדיון. ייאמר כי מעצם תוכנה של אותה קביעה אפשר להסיק על קיומה של איזו שהיא שיטה קבועה (וייתכן שבלתי חוקית) בקביעת שערי ההמרה של מחיר כרטיסי הטיסה בסוכנויות, דבר התומך בטענת התובעת. מצד שני, השערים הנקובים באותה החלטה אינם תואמים לגמרי את מה שטוענת התובעת בתביעתה, וגם זה יידון בבוא הזמן.

49.    התוצאה היא שמכל העילות שנזכרו בכתב-התביעה יש להכיר בעילות ההטעיה, ניצול מצוקה ותרמית כעילות אישיות של התובעת כלפי הנתבעת. אני מבקש להדגיש כי בניתוח זה התעלמתי מטענות התובעת בתביעה הקודמת שהגישה בעניין זה (ת"א 749/97) ומסקנתי אינה לוקחת בחשבון מה שנטען שם.

האם יש מקום לאשר את התביעה כייצוגית?

50.    התובעת מבקשת להכיר בתביעה כתביעה ייצוגית ולתבוע בשם כל רוכשי כרטיסי הטיסה של הטיסות הסדירות של הנתבעת. הנימוקים להכרה בתביעה זו כתביעה ייצוגית הן אלה, אליבא דתובעת:

(א)    התובענה הוגשה בתום-לב;

(ב)    גודלה של קבוצת המעוניינים בתביעה מצדיק הגשת התובענה כתובענה ייצוגית;

(ג)    תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת ביותר להכרעה במחלוקת זו;

(ד)    קיים יסוד סביר להניח כי התובעת מייצגת בצורה הולמת את עניינם של כל הנמנים עם קבוצת רוכשי הכרטיסים;

(ה)    השאלות המהותיות המתעוררות בתובענה זו של עובדה ושל משפט משותפות לכל רוכשי הכרטיסים באותן נסיבות.

דרישות אלה מקורן בחוק הגנת הצרכן, אך כאמור אין מניעה, ואף רצוי הדבר, להחילן על תביעה ייצוגית המוגשת לפי תקנה 29, לתקנות סדר הדין האזרחי.

51.    התובעת מבקשת מבית-המשפט גם להגדיר את הקבוצה בשמה תוגש התובענה, באופן שתכלול כל מי שרכש בישראל כרטיס טיסה בטיסה סדירה של הנתבעת ב7- השנים שקדמו להגשתה, ואשר שילם עבור הכרטיס, במטבע מקומי, מחיר הגבוה ממכפלת מחיר הכרטיס בדולרים בשער המכירה של העברות והמחאות של 1 דולר של בנק מסחרי שהיה ידוע במועד הרכישה.

האם התביעה הוגשה בתום-לב?

52.    יסוד זה הוא בין היסודות ההכרחיים להכרה בתובענה כייצוגית. נפסק בעבר כי נטל הוכחה בעניין זה מוטל בעיקרו על הנתבע. על התובע בתובענה ייצוגית רובץ נטל להוכיח כי התקיימו בתובענה דרישות החוק, ועליו להראות כי עמד בדרישות החוק כעולה מתוך כתב-התביעה. בשלב זה עובר אל שכם הנתבע הנטל להוכיח כי התובע אינו מקיים אחר דרישות החוק. אין הוא יכול להסתפק בהשמעת טענות אלא חייב להציג ראיה כלשהי לאישוש טענתו.

53.    הנתבעת טוענת כי חוסר תום-הלב מתבטא בעניינים אלה:

(א)    התובעת העדיפה לתבוע את הנתבעת דווקא ולא את הסוכנים, שהם הצד הנכון לתביעה;

(ב)    התובעת בחרה מרצונה הטוב להתקשר בעיסקאות הנדונות וניהלה משא ומתן לקראת כריתת החוזה. בנסיבות אלה הגשת התביעה נגד מי שלא היה צד ישיר לעיסקה מצביעה על חוסר תום-לב ונעשתה במטרה לתור אחר ה"כיס העמוק";

(ג)    התובענה הוגשה בטרם נעשה ניסיון לברר אצל הנתבעת מהו השער בו היא מחייבת את סוכניה. אילו עשתה כן הייתה התובעת מגלה כי הנתבעת גובה מסוכניה את תמורת הכרטיס לפי שער העברות והמחאות ממוצע לימי העברה, כפי שהחלטות יאט"א מחייבות;

(ד)    התובענה הוגשה על יסוד שתי עיסקאות בלבד ובאין כל ראיה כי הן משקפות את הנוהל המקובל אצל הנתבעת;

(ה)    כל הטענות הללו נטענו והובהרו לתובעת בהליך קודם באותו עניין שהוגש לבית-משפט זה ונמחק, ולמרות זאת לא עשתה התובעת כל ניסיון לברר את הפרטים הללו בטרם הוגשה התובענה בשנית;

(ו)     אין זו התביעה הייצוגית הראשונה שהגישה התובעת (הקודמת הוגשה לבית-משפט השלום בכפר סבא נגד קופת חולים מכבי בעניין נזקים שהנתבעת שם גורמת לה עקב שימוש בדירה בבית משותף כבמרפאה). עצם הגשתן של שתי תובענות ייצוגיות מצביעה על חוסר תום-לב.

54.    נקבע בשעתו ברע"א 4556/94 טצת נ' זילברשץ [9] מפי הנשיא ברק כי:

"הדרישה הראשונה הינה, כי התובענה הוגשה בתום לב. תנאי זה אינו מתקיים אם התובענה הייצוגית הוגשה מתוך מניעים פסולים, כגון פגיעה בחברה מתחרה או רצון 'לסחוט' פשרה. נראה לנו כי תיחכומו של התובע הייצוגי אינו פוגע, כשלעצמו, בתום ליבו. תובע ייצוגי עשוי לתבוע בתום לב, בין אם הוא משקיע מתוחכם ובין אם אינו משקיע מתוחכם"
(בעמ' 788).

55.    ניתן ללמוד מדברים אלה כי חוסר תום-הלב צריך שיתבטא ביסודות שהם על גבול אי-החוקיות ונראה שלא די בהתנהגות רשלנית גרידא של התובע בכדי לשלול את תום-לבו. באותה פרשה נקבע לעניין חוסר תום-לב המתבטא בהגשה של כמה תובענות ייצוגיות כי "אכן, מקובל עלי כי היסטוריה של תביעות ייצוגיות עשויה להצביע על היעדר תום-לב. אך לעניין זה לא די בעצם הגשתן של תביעות ייצוגיות בעבר, אלא יש לבחון תנאיהן, תוצאותיהן ונסיבותיהן. אכן, לשם ביסוס טענה בדבר היעדר תום לב הנובע מתביעות סרק ייצוגיות, יש להניח, בראש ובראשונה, תשתית ראייתית לכאורית מתאימה" (שם, בעמ' 790). מתוך מה שעולה מהתיק הקודם בין הצדדים, התביעה הייצוגית האחרת נמחקה והופנתה למסלול . הפסיקה אינה דורשת מתובע יציג שיהיה "שליח ציבור"; די בכך שהוא מתכוון באמת להפיק תועלת מזכייתו ומאמין בכנות בתביעתו ובסיכוייה, וכי אין לו מטרה אחרת בהגשת התביעה.

לכן סבורני כי יש לראות בתובעת כמי שפועלת בתום-לב בהליך זה.

גודל הקבוצה

56.    תקנה 3 לתקנות הגנת הצרכן (סדרי דין לענין תובענה ייצוגית), תשנ"ה1995-, שאנו משליכים מהוראותיה בצורה זו או אחרת, ומבלי משים כמעט, גם על הליך לפי תקנה 29, קובעת כי בבקשה לאישור תובענה כייצוגית יפורט, בין היתר, המספר המרבי המשוער של חברי הקבוצה. לעניין תקנה 29 אין חובה כזו, וגם לצורך תביעה לפי חוק הגנת הצרכן ניתן לוותר עליה לעתים (ראו, למשל, ת"א (ת"א) 417/94 דיצר נ' טיבון ויל [16]). אי-פירוט המספר המשוער אינו בעל משמעות בהליך זה, והטענה שהוא גדול מכדי לצרף את כולם כתובעים בתובענה אחת מקובל עליי. ברי כי גודל הקבוצה כפי שניתן לחזותו עתה, מצדיק ניהול התביעה על דרך של תובענה ייצוגית.

האם כל חברי הקבוצה הם "צרכן" לפי חוק הגנת הצרכן?

57.    התובעת לא טענה אמנם כי היא באה בגדר "צרכן", קרי: "מי שקונה נכס או מקבל שירות מעוסק במהלך עיסוקו לשימושו שעיקרו אישי ביתי או משפחתי". אך גם הנתבעת לא טענה ההפך. מכאן אני יוצא מהנחה שרכישת הכרטיסים בידי התובעת נעשתה לשימוש אישי. מאחר וקבעתי כי לכאורה יש לראות את סוכנויות הנסיעות כמי שמוכרות עבור הנתבעת את כרטיסי הטיסה, יש לראות את התובעת והנתבעת כצדדים לאותה עיסקה, ולכן הנתבעת היא "עוסק" לצורך חוק הגנת הצרכן.

באשר ליתר חברי הקבוצה, נטען כי בקרב רוכשי הכרטיסים בקטגוריות השונות, כלולים מי שאינם יכולים להיחשב "צרכן". הנתבעת טוענת כי לא כל רוכשי הכרטיסים רכשו אותם למטרת שימוש אישי, ועל-כן אינם באים בגדר "צרכן". אכן, מדובר בדרישה מהותית העלולה להשמיט את היסוד מתחת לעילת ההטעיה (ראו ת"א (ת"א) 65/97 איגוד הצרכנים הבלתי תלוי נ' זלר אבלגון ליסינג בע"מ [17]). ההגדרה בחוק הגנת הצרכן מדגישה את מקבל השירות או רוכש הנכס ולא את המשתמש.

 58.    מאחר והתביעה הייצוגית אינה מוגשת רק על-פי חוק הגנת הצרכן, אין לנו צורך להיזקק להגדרת המונח "צרכן" ואין זה משנה אם הנוסע החבר בקבוצה רכש את הכרטיס לשימוש אישי, עסקי או אחר. למעלה מן הצורך אוסיף כי את זהות מקבל השירות ניתן לברר על-פי חשבונית העיסקה, ומאחר וכל כרטיס טיסה מונפק על שמו של אדם ששמו נקוב בו לטיסה מוגדרת וידועה מראש, ניתן לברר ללא קושי מהי מטרת הרכישה של כרטיס טיסה פלוני ואם יהיה צורך – גם לברר האם השירות שניתן, קרי הטיסה, היה שימוש אישי, כלומר לא שימוש לתכלית עסקית. ניתן יהיה לקבוע את אלה על יסוד כרטיס הטיסה או חשבונית הרכישה שיוגשו, בצירוף תצהיר שיעיד על מטרת השימוש.

אך חשיבותה של טענה זו פוחתת נוכח העובדה שהתרתי הגשת תביעה גם בעילת תרמית וגם לפי תקנה 29, שבה אין צורך בהוכחת יסוד ה"צרכן".

האם התביעה הייצוגית היא הדרך היעילה ביותר?

59.    גם יסוד זה נמנה על יסודות ההכרה בתובענה כייצוגית לפי סעיף 35ב(3) לחוק הגנת הצרכן, וגם הוא ייבדק ביחס לתביעה על-פי תקנה 29. התובעת העלתה אותו במסגרת טיעוניה. היא לא הרחיבה בעניין והסתפקה בטענה שנקודה זו הוכרעה בהחלטתה של השופטת דנון בהליך הקודם שנוהל בין הצדדים באותו עניין ואשר נמחק בשעתו (ת"א 749/97). לא מצאתי בכתבי בי-דין של הנתבעת התייחסות לעניין זה בכלל, ולשאלת השתק פלוגתא במיוחד.

60.    בהיעדר תגובה עניינית מהנתבעת אני יוצא מהנחה כי מוסכם עליה שתובענה ייצוגית היא הדרך היעילה לבירור עניינם של התובעים-בכוח, אך אני נמנע מלהשתית את ההחלטה על החלטתה של השופטת דנון, לא משום שיש בה פגם ענייני, אלא משום שאין היא מהווה השתק פלוגתא בהליך זה. מדובר בהחלטת ביניים בתיק אזרחי שנמחק בידי בית-המשפט על-מנת שיוגש מחדש. שום צד לא רכש זכות קנויה להיצמד להחלטות ביניים בהליך שנמחק.

61.    היו בפסיקה מקרים מספר בהם לא אושרה תובענה כייצוגית בשל אי-עמידה בדרישה זו. השופטת שידלובסקי-אור דחתה בקשה כזו בת"א (י-ם) 574/93 וינבלט נ' משה בורנשטיין בע"מ [18], באומרה שריבוי העילות וריבוי הנתבעים גורם לייחוס כללי וגורף של עילות תביעה רבות ועשוי לסרבל את הדיון. אין זה המקרה שבפנינו, בו מדובר בעילה אחת כנגד נתבעת אחת, ואיני מוצא דרך מתאימה יותר לבירור הנושא מאשר על דרך תובענה ייצוגית.

 62.    בפסקי-דין שעסקו בתקנה 29 נוסחה דרישה זו בצורה קצת שונה: השופט לויט בת"א (ת"א) 709/95 קריצ'מן וגורביץ נ' סלקום ישראל בע"מ [19] סבר כי אין להירתע מאישור תביעות ייצוגיות ראויות, אך יש להיזהר מלתת את ברכת הדרך לתובענות ייצוגיות שעילותיהן לא פורטו ואינן נראות בעלות סיכוי לכאורה. השופט טלגם בת"א (ת"א) 645/97 גייר נ' משרד הרישוי [20] סבר כי אמנם, לא על-פי חוק הגנת הצרכןולא על-פי תקנה 29 צריך להוכיח את סיכויי ההצלחה של התביעה, בכל זאת יש לדרוש מהתובע לנקוט הגינות גם כלפי הנתבע שלא להניח על צווארו תביעה במיליוני ש"ח שסיכוייה קלושים.

63.    הנתבעת הודיעה במפורש כי אם תאושר התביעה נגדה כתביעה ייצוגית, לא יהיה מנוס מלפניה אלא לשלוח הודעת צד שלישי לכל סוכנויות הנסיעות בארץ (כ600- במספר לטענתה) העוסקות במכירת כרטיסי טיסה עבורה, על-מנת שישפו אותה על כל מה שתחויב לשלם בתובענה הייצוגית. לכן הליך זה אינו מתאים, לדעתה, למסגרת של תובענה ייצוגית. טענה זו יש בה ממש, אם כי לא די בה להניע את בית-המשפט לסרב לאשר את התביעה כייצוגית. הנתבעת טענה לליקוי בתביעה בשל אי-צירופן של שתי סוכנויות הנסיעות שנזכרו כנתבעות נוספות. למרות שלדעתי צירופן לא ישנה כמעט דבר מבחינתה של הנתבעת, אהיה מוכן לשמוע על כך טענות בנפרד.

64.    הנשיא ברק בפרשת ברע"א 4556/94 הנ"ל [9], בעמ' 784 עומד על השיקולים המרכזיים העומדים ביסוד התובענה הייצוגית:

"ביסוד התובענה הייצוגית מונחים שני שיקולים מרכזיים: האחד, הגנה על אינטרס הפרט באמצעות מתן תרופה ליחיד שנפגע. אותו יחיד, ברוב המקרים, אינו טורח להגיש תביעה. לעתים בא הדבר בשל כך שהנזק שנגרם לאותו יחיד הוא קטן יחסית. עם זאת, הנזק לקבוצה הוא גדול, כך שרק ריכוז תביעות יחידים לתביעה אחת, היא התובענה הייצוגית, הופך את תביעתם לכדאית…

השיקול השני עניינו אינטרס הציבור. ביסוד אינטרס זה מונח הצורך לאכוף את הוראות החוק שבגדריו מצויה התובענה הייצוגית. לתובענה הייצוגית ערך מרתיע. מפרי החוק יודעים כי לניזוקים יכולת פעולה נגדם".

בע"א 2967/95 הנ"ל [3] אומרת השופטת שטרסברג-כהן, בעמ' 322 כי:

"התובענה הייצוגית היא הליך יוצא-דופן, החורג מהתלם הרגיל של בירור מחלוקות בבית-המשפט. חריגה זו יכול שתביא לקיפוח זכיותיהם של תובעים, של נתבעים או של שניהם (ת"א (י-ם) 545/91 עטייה נ' עיריית ירושלים). לתובענה הייצוגית משמעות כלכלית וחברתית גדולה ביותר".

65.    במסגרת זו של דיון באיזון האינטרסים, נראה לי כי אין מקום לסרב לבקשת האישור רק בשל כך שהנתבעת תבקש לשלוח הודעת צד שלישי כנגד צדדים רבים נוספים. אם אקח שיקול דיוני זה בחשבון מלא, תקופח זכות מהותית של התובעת ויתר המעוניינים לנהל תובענה ייצוגית זו.

האם התובעת כשרה להגיש תביעה ייצוגית?

66.   דרישה זו כלולה בסעיף 35ב(4) לחוק הגנת הצרכן וממילא תיבדק גם לצורך תקנה 29 לתקנות סדר הדין האזרחי. נטען כי התובעת הגישה תביעה נגד הנתבעת הלא נכונה, נמנעה מלהגיש תביעה נגד יתר חברות התעופה הפועלות בארץ, ופנתה לבית-משפט לא מוסמך. אני דוחה את טענות הנתבעת, שאין בהן אלא חזרה על אותן טענות שהעלתה בהקשרים אחרים ואשר אין בהן, יחד וכל אחת לחוד, שום עילה לפסול את התובעת או את בא-כוחה מלייצג את יתר התובעים (ראו לעניין זה את דברי השופטת שטרנברג-אליעז בת"א (ת"א) 1134/95רייכרט נ' שמש [21], בעמ' 2-431).

השאלות המשותפות לחברי הקבוצה

67.    דרישה זו לא זכתה להתייחסות נאותה הן מצד התביעה והן מצד ההגנה. התובעת הסתפקה באמירה שבסעיף 31.5 לתביעה, לפיו "השאלות המהותיות המתעוררות בתובענה זו של עובדה ושל משפט משותפות לכל רוכש כרטיסים מן הנתבעת שרכשו את כרטיסי הטיסה בישראל ושילמו עבורם במטבע מקומי". אמירה זו מהווה יציאת ידי חובת הטיעון, אך אין היא נכנסת לעובי הקורה של משמעות הדרישה לזהות הסעד, העילה והשאלות המשותפות המתעוררות. גם בא-כוח הנתבעת אינו מקדיש לעניין זה יותר מכמה שורות בסעיף 12 לתצהיר מר גלאון. הצדדים לא נתנו דעתם לשאלות כגון: האם ניתן להניח כי העוולות השונות שנטענו בכתב-התביעה מתאימות, מבחינה עובדתית ומשפטית, לכל אותם תובעים?

68.    חרף זאת, שאלה זו מהותית בעיניי וראוי לדון בה בכובד ראש. לפי הטענה, מדובר בקבוצה גדולה מאוד של נוסעים שרכשו כרטיסי טיסה ושילמו את מחיר הכרטיס בש"ח לפי שער מזומן גבוה. בידי התובעת יש הוכחות לשתי עיסקאות בלבד שנעשו עמה ולגביהן היא טוענת שרומתה. אילו הצטרפו לתביעה תובעים נוספים שגם הם שילמו את מחיר הכרטיסים על-פי השער הגבוה – האם פירוש הדבר שגם הם רומו? האם לא ייתכן שלחלק מהתובעים-המעוניינים היו ידועות העובדות והם בחרו לשלם על-פי השער הגבוה? ואולי ייתכן שחלק מהם עשה עיסקת חבילה עם סוכנות הנסיעות בגין שירותים אחרים באופן שהשער בו שולם המחיר היטשטש ונבלע בתשלומים אחרים? ואף אם נניח שהם רומו, האם המירמה נעשתה לגבי כולם באותה שיטה ובאותן נסיבות?

69.    שאלות מסוג זה התעוררו בכמה תובענות ייצוגיות, בין לפי חוק הגנת הצרכן ובין לפי תקנה 29 לתקנות סדר הדין האזרחי, בהן היה חשש שפרטי העילה, בעיקר עילת ההטעיה או המירמה אצל המעוניינים, היו בהכרח שונות אחת מרעותה. בת"א (ת"א) 375/94 מלק נ' B.G Assistance Ltd. [22] נדונה בקשה להכרה בתביעה כייצוגית לפי תקנה 29 לתקנות סדר הדין האזרחיבגין "פרשת התקשרותם של המבקשים ואלפי אזרחים בקשר ל'פנסיה הגרמנית'". לטענת המבקשים "הולכו שולל, רומו ונחמסו אלפים מאזרחי ישראל". לטענתם מגוללת התביעה "פרשת הונאה אשר מימדיה הם בעשרות מיליוני מרקים גרמניים". לא בהילכת פרנקישה [6] ראה הנשיא וינגורד את המכשול העיקרי בדרכם של התובעים אל אישור התביעה כייצוגית, אלא דווקא במה שהדגשתי לעיל – השוני בעובדות בין התובעים-המעוניינים השונים, במיוחד על רקע עילת ההונאה וההטעיה שנטענה. וכך אומר הנשיא, בעמ' 2-200:

"טענות של מירמה, פיקציה, הטעייה, העלמת עובדות ומצגי שווא, מתבססות בראש ובראשונה על מערכת עובדתית הקשורה בהליכי יצירת ההתקשרות. בחלקה היא נובעת מעצם סעיפי המסמכים שנחתמו על ידי התובעים בהתקשרותם עם המשיבה, ואזי אפשר לומר שהמסמכים מדברים בעד עצמם, ובחלקה היא חייבת להתבסס על היחסים הספציפיים-אישיים של כל חותם וחותם. הרי יתכן שפלוני – אחד מהתובעים או אחד מאותם אלפי מעוניינים – היה בסוד העניינים וידע את כל המערכת העובדתית ולא הוטעה, לעומת חבריו שלא ידעו ואכן הוטעו.

כיצד ניתן יהיה לברר זאת, אם לא יתייחסו לכל תביעה ותביעה בנפרד? חלק מהטענות בכתב ההגנה (ראה סעיפים 42-37) – כן מתייחסות לאפשרות שהיה שוני בגישה, בהתייחסות, בידיעה ובהבנה של כל אחד מהחותמים על מסמכי ההתקשרות, מה נאמר לכל אחד מהם ומה לא נאמר, מה הוא ידע ולמה הוא התכוון. ישנה בהחלט מחלוקת עניינית ורצינית בנושא זה (וכרגע אין זה חשוב אם לטענות ההגנה יש יסוד או שהן טענות שתופרכנה בסופו של דבר), ואי-אפשר לשלול מהמשיבה אין הזכות [כך פורסם – נ' מ'] להוכיח לגבי כל תובע בנפרד כי בנסיבות חתימתו על המסמכים, לא היו תרמית או מצגי שווא או הטעייה".

70.    פסק-דין זה שימש אסמכתא לדחייתן של תובענות ייצוגיות לא מעטות על רקע השוני בעובדות העילה ונסיבותיה. ראו לעניין זה החלטת השופט אמינוף בת"א (נצ') 365/95 עזאם נ' שיכון עובדים [23]; פסק-דינו של השופט בן זמרה בת"א (י-ם) 1491/97 לוי נ' כספי בע"מ [24]; דברי השופט זפט בת"א (ת"א) 1178/96 להב נ' יורוקום [25] ועוד.

71.    על השוני בעובדות העילה ונסיבותיה כשיקול רציני לאי-אישור תביעה כייצוגית עמד השופט עדיאל בפסק-דינו בת"א (י-ם) 1279/96 הנ"ל [10] באומרו,  בעמ' 2-640 כי "יש להבחין בין מירמה או הטעיה, העולה, על פניה, מנסיבות המקרה, ובמיוחד במסמכי העיסקה, לבין נסיבות שאינן מקימות, בהכרח, עילת תביעה כזו לגבי כל אחד מיחידי הקבוצה, והמצריכות בחינת קיומה של עילה כזו בהתייחס לכל אחד מן הנמנים על הקבוצה בנפרד". השופט עדיאל מתייחס גם לאפשרות שלא כל המעוניינים הוטעו או רומו במידה שווה והוא אומר:

"כאשר נסיבות המקרה מלמדות על מצב מובנה כזה של הטעייה, כי אז, לא יהא באפשרות הרחוקה והבלתי סבירה שעשויים להיות צרכנים אשר אולי ערכו בדיקה מעבדתית של הרכב המוצר, כדי לשלול תביעה ייצוגית.

 כך למשל, אם המסמכים הנוגעים להתקשרות מחייבים את המסקנה, כי ציבור המתקשרים הוטעה וטעה, כי אז, לא יהא באפשרות הרחוקה כי פרטים בודדים מתוך הציבור ידעו על מצב הדברים לאשורו, ולא הוטעו בפועל, כדי למנוע את אישורה של התביעה כתביעה ייצוגית. לא כך יהא המצב במקום בו המסמכים ניתנים גם לפרשנות שאיננה מחייבת בהכרח קיומה של הטעיה. במצב דברים כזה, לא ניתן לאשר תביעה ייצוגית, וקיומה של הטעייה צריך שתיבחן לגבי כל אחד מיחידי הקבוצה בנפרד.

כך, בעניין להב, למשל נדחתה התביעה מכיון שזו בוססה כולה על הבנתו של התובע את הסעיפים הרלבנטים שבחוזה, שעה שמנוסח החוזה הבנה כזו לא היתה מחוייבת, ולא ניתן היה לשלול את האפשרות שצרכנים אחרים הבינו את החוזה בצורה אחרת".

לדברים אלה אני מסכים.

 72.    לאחר ששקלתי היטב הגעתי למסקנה כי עוולות ההטעיה והמירמה הנטענות בהליך שבפנינו בוצעו לכאורה, באותו אורח שיטתי ואחיד שאפיין את המקרים אליהם התכוון השופט עדיאל בדבריו דלעיל, הגם שלא נעשו במסמך אחד או בבת אחת. הנתבעת לא הכחישה את עצם העובדה ששתי הסוכנויות הנזכרות מכרו את הכרטיסים על-פי השער הגבוה, וגם לא טענה כי מדובר במקרה חד-פעמי (של תובעת אחת) או בתופעה חריגה (של שתי הסוכנויות), והסתפקה בהכחשה של מה שמתרחש במשרדי הסוכנויות. נטען כי דבר מה אחיד וכללי מתרחש אצל מרבית הנוסעים ואצל מרבית הסוכנויות: כרטיסי הנסיעה של הנתבעת נמכרים לרוב באותו שער גבוה. התובעת אינה יכולה לדעת מה התרחש בין מאות אלפי הנוסעים ומאות הסוכנים בעת מכירתו של כל כרטיס וכרטיס, אך מעצם קיומה של תופעה רחבת היקף כזו, שכאמור לא הוכחשה מפורשת בידי הנתבעת, ניתן להבין כי לא יהיה צורך לשמוע ראיות וטענות אודות נסיבות ביצוע עוולת המירמה לגבי כל אחד מהמעוניינים. הנתבעת טוענת שכאשר היא מוכרת כרטיסים ישירות לנוסעים היא מקפידה לדרוש את השער הנכון. אין בכך כדי להשפיע על עילת התביעה של התובעת הנסמכת על מעשיהן של סוכנויות הנסיעות.

73.    בפרשת פרנקישה [6] היה מדובר אמנם רק בעשרות עיסקאות, אך אלה היו עיסקאות שונות עם כל אחד ממוכרי הפרוות; בת"א (ת"א) 375/94 [22] היה מדובר בעשרות אלפי אנשים שרומו בנסיבות שונות בהתאם לנתוניו המיוחדים של כל אחד מהם. בענייננו – מדובר בשיטה אחידה שבה נגבה השער הגבוה מרכשי כרטיסי הטיסה. בפרשת ת"א (ת"א) 216/96 גרפי נ' פלאפון [26] אמר השופט טלגם כי אינו רואה אפשרות לאשר כקבוצה מספר בלתי ידוע, ולוּ גם מרובה, של יחידים שכל אחד מהם עשוי היה להיות מוטעה בנסיבות אחרות, אך "שונה הדבר כאשר ההטעיה מתבטאת בפרסום מטעה או בהשמטת פרט או נספח חשוב באופן שיטתי" (בעמ' 2-709). לפי כתב-התביעה, המצב בפרשתנו דומה.

השאלות המשפטיות והעובדתיות אינן רבות והן משותפות לכל רוכשי הכרטיסים. קביעה זו תואמת גם את דרישות תקנות 23-21 לתקנות סדר הדין האזרחי. מדובר בתביעות המוגשות "בשל מעשה אחד או עסקה אחת או סדרה אחת של מעשים או עסקאות או כתוצאה של אחד מאלה, ושאילו הגישו תובענות נפרדות היתה מתעוררת בהן שאלה משותפת, משפטית או עובדתית" (תקנה 21 לתקנות סדר הדין האזרחי). על-כן יש לראות בחברי הקבוצה "מעונינים בתובענה אחת" (תקנה 29).

הגדרת הקבוצה

74.    אני מקבל את הגדרת הקבוצה כפי שהוצעה על-ידי התובעת ופורטה בפיסקה 51 לעיל. הנתבעת טוענת בסעיף 10.2 לתצהירו של מר גלאון כי בקרב רוכשי הכרטיסים ישנן קטגוריות רבות של לקוחות המשלמים בצורות שונות, במסגרות שונות, במבצעים, חבילות תיור וכו'. לא נראה לי כי יש בכך כדי להשפיע על הגדרת הקבוצה כל עוד נקודת האחיזה היא השער בו מחושב מחיר הכרטיס.

שכר טרחת עורך-דין

75.    נושא זה כרוך בשווי התובענה ועל כך אקיים בירור בנפרד עם הצדדים.

סיכום

  76.  הנני מקבל את הבקשה לאישור התביעה כתביעה ייצוגית (בש"א 1440/98) ודוחה את בקשת הנתבעת לדחייה על הסף (בש"א 2083/98). מכוח חוק הגנת הצרכן ותקנה 29 לתקנות סדר הדין האזרחי, הנני מתיר לתובעת להגיש תובענה ייצוגית בשם הקבוצה שהוגדרה לעיל. עילות התביעה הן: הטעיה לפי סעיף 2(א) לחוק הגנת הצרכן וניצול מצוקת הצרכן לפי סעיף 3 לחוק זה. לפי תקנה 29: תרמית לפי סעיף 56 לפקודת הנזיקין[נוסח חדש]. הסעד המבוקש בכל העילות יהיה פסק-דין המצהיר כי על הנתבעת לשלם לחברי הקבוצה את ההפרש בין מה ששילמו לבין מחיר אותו כרטיס טיסה כשהוא מחושב בשקלים חדשים לפי שער מכירה של דולר להעברות והמחאות של אותו מועד, והכול בצירוף הפרשי הצמדה וריבית חוקית מיום תשלום תמורת הכרטיס ועד ההחזר בפועל.

בא-כוח התובעת יגיש לאישור בית-המשפט טיוטת הודעה לפרסום בציבור.

77.    הנתבעת תשלם לתובעת הוצאות משפט ושכר טרחת עורך-דין בגין הליך ביניים זה בסכום של 10,000 ש"ח נכון להיום.

התיק קבוע לקדם-משפט ליום 9.9.1999.

החלטה זו ניתנה והודעה היום, כ"ט באב תשנ"ט (11.8.1999).